La Cámara de Diputados analizará un proyecto de ley que pretende modificar el sistema de despidos y aumentar la indemnizaciónes. Entre los puntos sobresalientes de la iniciativa se encuentra la figura del ”Despido Nulo”, un nuevo cálculo del rubro antigüedad, la eliminación de los topes y la aprobación del convenio 158 de la OIT.
Una nueva embestida contra el ordenamiento laboral es impulsada por esta inciativa, cuya autora es la diputada Marta Maffei (ARI). El objetivo del proyecto es aumentar los costos de todos los despidos, e incluso establecer barreras en casos especiales, a los que se deberá aplicar la nueva institución jurídica del “Despido Nulo”.
El lector del proyecto se encontrará primero con un nuevo procedimiento de despido. La forma utilizada hoy en día, telegrama de despido e indemnización sustitutiva del preaviso, o preaviso y telegrama de despido (este último caso el más raro de ver en la práctica), no serán suficientes para extinguir el vínculo laboral.
El nuevo procedimiento que tratará de imponerse si es sancionado el proyecto de ley en su redacción original, consistirá en la implementación de una etapa previa del despido en la que el empleado tendrá derecho a ser oido y ser asistido técnicamente por el sindicato o por un profesional.
Esta instancia de diálogo deberá existir antes de la comunicación fehaciente del despido, por lo que deberá ser anterior al plazo de preaviso (de hecho, la numeración que establece el proyecto es 230 bis, y el capítulo de preaviso empieza en el artículo 231 LCT).
En esa instancia previa, el empleador deberá explicar las razones por las que se despide al trabajador. Ahora bien, esta instancia no está exclusivamente establecida para el despido por justa causa, sino para todos los casos de despido. Suponiendo que también debe darse en los despidos injustificados, el empleador deberá afirmar que su causa no tiene motivación particular alguna.
En caso de no respetarse el nuevo procedimiento, podrá ser considerado nulo el despido, institución completamente nueva, y que será explicada más adelante.
Sin perjuicio de lo anterior, el despido sin causa no fue abolido, por lo que subsiste la extinción del vínculo por voluntad unilateral del empleador. Ahora bien, el rubro antigüedad no será calculado a razón de un mes por año de trabajo o fracción mayor a tres meses, sino que deberá abonarse el salario de 45 días por cada año o fracción mayor a tres meses.
El mínimo del rubro antigüedad sería duplicado, por lo que debería abonarse un mínimo de dos salarios. Los topes indemnizatorios, cuya validez fue discutida, siendo declarada inconstitucional en determinados casos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallo “Vizzotti”) no tiene cabida en la reforma propuesta por Maffei, ya que se elimina totalmente dicha limitación.
El Despido Nulo (considerado discriminatorio o socialmente injusto) se configura cuando las causas del despido son las siguientes:
” a) la afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo;
b) ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;
c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas o judiciales competentes;
d) la violación a la prohibición de discriminación establecida en el artículo 17 de la presente ley;
e) el embarazo notificado, maternidad o adopción de la trabajadora;
f) el ejercicio del derecho de huelga.
g) el despido comunicado en violación a lo dispuesto por el artículo 230 bis de la presente ley.” (El paso previo en que deberá ser oído el trabajador).
A todo requerimiento probatorio es lógico que se otorguen facilidades al trabajador, por lo que para el proyecto de ley si el despido se produce dentro de los ocho meses posteriores a los hechos narrados en los puntos “a”, “b”, “c”, “e” y “f”, se presume iuris tantum que el despido es nulo.
En los casos de los puntos “d” y “g”, para que opere la presunción, el trabajador deberá contar con indicios sobre la existencia de dicha causal.
El despido nulo no solo puede, sino que el proyecto afirma que debe ser declarada de oficio.
¿Cuáles serían los efectos del despido nulo? El trabajador tiene dos opciones: o la readmisión inmediata en el puesto de trabajo (debiendo pagar el empleador los salarios caídos), o que el despido se opere debiéndosele abonar un tercio más en el rubro antigüedad, salvo en caso de maternidad, matrimonio o embarazo, cuyo aumento es de un año de remuneraciones.
Acto seguido, el proyecto de ley afirma que una vez concedida la readmisión, el trabajador deberá presentarse en el plazo de diez días a su puesto de trabajo y, en el caso de no hacerlo se tendrá por extinguida la relación laboral por renuncia del trabajador.
Ahora bien, este instituto novedoso cuenta con serios problemas teóricos: ¿Por qué se llama nulo a dicho despido? Si el despido fuera nulo, de la forma técnica establecida en el Código Civil, no debería tener efecto alguno el acto (por lo que solamente daría lugar a la reincorporación en el puesto del trabajo).
Inclusive, en todo caso, podría estar sujeto a confirmación, y en el caso de confirmarse, su efecto debería ser idéntico al despido sin causa “común”.
Otro detalle a tener en cuenta este instituto es la “concesión de la readmisión”: ¿Por qué tiene que ser concedida? ¿Por el juez o por el empleador? En cada caso tendrá efectos distintos.
Otra cuestión para ser tenida en cuenta es el efecto por no presentarse dentro de los diez días, que le asigna la extinción por renuncia. Esta calificación es errónea, ya que la renuncia presupone un acto jurídico unilateral del trabajador (que debe respetar el preaviso de quince días, aunque de no hacerlo rara vez el empleador puede cobrarse).
En cambio, el efecto que pretende darle el proyecto de ley está legislado en el artículo 244 LCT, es decir el abandono del trabajo, que lejos de ser un acto jurídico unilateral (acto lícito con consecuencias jurídicas), es un acto ilícito del trabajador (un incumplimiento de sus obligaciones), cuya sanción es la extinción del vínculo laboral sin indemnización alguna.
Por último, el proyecto de ley procura la aprobación del Convenio 158 de la OIT sobre la extinción de la relación de trabajo
El Senado y Cámara de Diputados,…
Incorpórase el Capítulo Preliminar al Título XII, modificación del art. 245, e incorporación del Capítulo IV Bis, arts. 246 Bis y 246Ter, de la Ley 20.744 de Contrato de Trabajo.
ARTICULO 1.- Incorpórese al Título XII – De la Extinción del contrato de Trabajo- de la ley 20.744, ley de Contrato de Trabajo, el siguiente Capítulo:
Capítulo Preliminar
Artículo 230 bis: En todos los casos de despido, en forma previa a su notificación fehaciente, el trabajador tendrá derecho a ser oído y a ser asistido por el sindicato al que pertenece o por un profesional.
El empleador deberá comunicar con claridad los hechos y causas que motivan el despido. No se admitirá la modificación de la causal invocada en la instancia administrativa ni en la judicial.
ARTICULO 2.- Sustitúyase el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, ley 20.744 y sus modificatorias, por el siguiente texto:
Artículo 245. Indemnización por despido improcedente. En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a cuarenta y cinco (45) días de salario por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual, percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.
Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de aplicación el Convenio de la actividad a la que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuere más favorable.
El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a dos (2) meses del sueldo calculados en base al sistema del primer párrafo.
ARTICULO 3.- Incorpórase al Título XII.- De la extinción del contrato de Trabajo de la Ley de Contrato de Trabajo, como Capítulo IV bis el siguiente:
"Capítulo IV BIS – Despido nulo: discriminatorio o socialmente injusto
Artículo 246 BIS.- Causales. Presunción. Inversión de la carga probatoria. Será considerado nulo el despido motivado en alguna de las siguientes causas:
a) la afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo;
b) ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;
c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas o judiciales competentes;
d) la violación a la prohibición de discriminación establecida en el artículo 17 de la presente ley;
e) el embarazo notificado, maternidad o adopción de la trabajadora;
f) el ejercicio del derecho de huelga.
g) el despido comunicado en violación a lo dispuesto por el artículo 230 bis de la presente ley.
En los casos previstos en los incisos a), b), c), e) y f) se presumirá, salvo prueba en contrario, que el despido es nulo cuando se produzca dentro del plazo de ocho (8) meses de producida alguna de esas circunstancias.
Cuando el despido se produzca con posterioridad al plazo establecido en el párrafo anterior; y en los casos previstos en los incisos d) y g) el juez dispondrá la inversión de la carga de la prueba cuando el trabajador acerque indicios de que el despido podría ser caracterizado como nulo.
La nulidad prevista en este artículo deberá ser declarada de oficio."
Artículo 246 TER. Efectos del despido nulo. En caso de despido nulo, el trabajador podrá optar por la readmisión inmediata en el puesto de trabajo o por el pago de la indemnización prevista en el artículo 245, incrementada en un tercio. Cuando se tratare del despido que obedezca a razones de maternidad, embarazo o matrimonio la indemnización se elevará a un año de remuneraciones. En todos los casos, el empleador deberá abonar los salarios no percibidos hasta la efectiva reincorporación.
Concedida la readmisión en el empleo, la misma deberá ser efectivizada dentro del plazo de diez (10) días. En caso de que el trabajador no se presentare en dicho plazo, se tendrá por extinguida la relación laboral por renuncia del trabajador.
ARTICULO 4.- El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL promoverá la inclusión del concepto de trabajo decente en las políticas públicas nacionales, provinciales y municipales. A tal fin, ejecutará y promoverá la implementación, articulada con otros organismos nacionales, provinciales y municipales, de acciones dirigidas a sostener y fomentar el empleo legal, reinsertar laboralmente a los trabajadores desocupados, capacitar y formar profesionalmente a los trabajadores y erradicar el trabajo infantil.
ARTICULO 5.- Apruébase el Convenio 158 de la OIT sobre la Terminación de la Relación de Trabajo.
ARTICULO 6.- De Forma
La Cámara de Diputados analizará un proyecto de ley que pretende modificar el sistema de despidos y aumentar la indemnizaciónes. Entre los puntos sobresalientes de la iniciativa se encuentra la figura del ”Despido Nulo”, un nuevo cálculo del rubro antigüedad, la eliminación de los topes y la aprobación del convenio 158 de la OIT.
LA ARGENTINIDAD..... AL PALO 