INSERCIÓN DE LA DIPUTADA MARCELA V. RODRÍGUEZ
Ref. Expte. Nº 101-S-2006
Una vez más, asistimos al tratamiento de un proyecto cuyo único objetivo es otorgar atribuciones propias e indelegables de este Cuerpo al Poder Ejecutivo Nacional.
En los últimos años, el proceso de concentración de poder en el Ejecutivo alcanzó niveles escandalosos. A la desmesurada e injustificada utilización de los decretos de necesidad y urgencia por parte de dicho Poder -de la que los últimos gobiernos democráticos hicieron uso y abuso-, se sumó una práctica no menos dañina a nuestras instituciones republicanas, consistente en la renuncia del Poder Legislativo al ejercicio de sus atribuciones y la consecuente transferencia de dichas competencias al Ejecutivo, bajo la modalidad de la delegación de facultades legislativas. El otorgamiento de los denominados “superpoderes” al Jefe de Gabinete de Ministros dentro de las leyes de presupuesto es paradigmático en este sentido.
Como resultado, nos encontramos con un Poder Ejecutivo todopoderoso, que contrasta con un Congreso cada vez más debilitado, mancillado y vaciado de poder.
Es dentro de este fenómeno de fortalecimiento del Poder Ejecutivo- vaciamiento de la rama Legislativa, que nos encontramos con esta propuesta, que cuenta con media sanción del Senado, y que consiste en reformar el artículo 37 de la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional, Nº 24.156.
Conforme el proyecto en análisis, el Jefe de Gabinete podrá disponer en el futuro “de las reestructuraciones presupuestarias que considere necesarias dentro del total aprobado por cada ley de presupuesto, quedando comprendidas las modificaciones que involucren a gastos corrientes, gastos de capital, aplicaciones financieras y distribución de las finalidades”. Además, se prevé que queda exceptuado de lo establecido en el art. 15 de la Ley Nº 25.917[1].
Es decir, en la práctica, la única disposición de la Ley de Presupuesto que podría tendrá algún sentido, sería la que fije el total de gastos aprobados. El resto podría formar parte de un proyecto de declaración, en el que cada Cámara manifieste su “deseo” de que los recursos públicos sean gastados de cierta forma. Lo cierto es que la modificación al art. 17 de la Ley 24.156 impulsada, hace perder toda virtualidad al resto de la Ley, ya que no obliga por sí misma al Ejecutivo, quien en definitiva tendrá el poder de hacer y deshacer el Presupuesto aprobado a su gusto. Claro, que si se continúa subestimando el monto de la recaudación fiscal, tampoco la norma que fije el total de gastos aprobados tendrá alcance real, ya que al no incluirse en el monto aprobado la totalidad de la previsión de recaudación, existe un excedente cuyo destino también queda al arbitrio del Jefe de Gabinete de Ministros.
El propósito del proyecto no es otro que transferir en forma permanente al Jefe de Gabinete una atribución propia del Parlamento. De esta forma, se otorga estabilidad a lo que hasta ahora fue una pésima práctica que se ejercía en oportunidad de sancionar las leyes anuales de presupuesto, en clara violación a nuestro sistema democrático constitucional.
Es decir, se suma una nueva modalidad de concentración de poder en la rama Ejecutiva: al uso abusivo de los decretos de necesidad y urgencia y de facultades delegadas –que, resta aclararlo, exceden en la práctica ampliamente los supuestos admitidos en forma excepcional por nuestra Constitución-, se agrega ahora esta nueva forma de vulnerar la Constitución para obtener la suma del poder público, y que es la transferencia lisa y llana -ya no como delegación legislativa- de atribuciones propias.
Quiero poner de resalto que, como no escapa al conocimiento de nadie, el oficialismo cuenta con mayorías legislativas en ambas Cámaras, mayorías que han apoyado incondicionalmente todas las iniciativas de este gobierno. Tampoco puede invocarse válidamente temor por una supuesta emergencia que no existe, ya que existe superávit fiscal. Por tanto, cabe preguntarse cuál es el interés real detrás de las modificaciones impulsadas.
En primer lugar, se puede observar que una primera consecuencia será retirar del debate público el destino que el gobierno pretende otorgar a los recursos públicos. De seguirse el trámite previsto constitucionalmente, cada vez que el Ejecutivo considere necesario efectuar alguna reestructuración presupuestaria, debería enviar un proyecto al órgano competente (el Poder Legislativo), y es en este ámbito deliberativo donde, tras escuchar las distintas voces y posiciones al respecto, se debería decidir su pertinencia o no. Por supuesto, además de permitir exponer distintos puntos de vista y el pronunciamiento de las minorías, este procedimiento también asegura mayor transparencia y control público, ya que el tema tomaría conocimiento público.
Al poder modificar las partidas presupuestarias a través de una reasignación dispuesta por el Jefe de Gabinete, se obvian estas discusiones y las verdaderas finalidades y consecuencias de las modificaciones quedan ocultas.
Por otra parte, de esta forma también se consigue concentrar el poder no sólo a costa de las minorías, sino a costa de las filas propias, oficialistas. En efecto, con la reforma impulsada, el Ejecutivo se asegura que no tendrá que discutir con nadie, ni opositores ni oficialistas, y se niega todo tipo de poder de negociación que antes podrían tener legisladores y gobernadores. Otorgar el manejo exclusivo y discrecional del erario público significa tanto como otorgar la facultad de extorsionar a gobernadores, intendentes y legisladores, no sólo de la oposición, sino inclusive a los propios.
En lo que sigue analizaré los presupuestos jurídicos de nuestro sistema constitucional que vedan de plano una modificación como la propuesta, que significa la transferencia de una atribución propia e indelegable del Poder Legislativo.
El Congreso Nacional no puede transferir una competencia propia y exclusiva
El artículo 75 inciso 8 de la Constitución Nacional, determina que corresponde al Congreso de la Nación fijar anualmente el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administración nacional, sobre la base del programa general de gobierno y el plan de inversiones públicas.
Como es sabido, el presupuesto de la Nación tiene dos funciones primordiales. Por un lado, establece los gastos que podrán efectuarse en el año al que se refiere, y por otro, determina cuáles serán los recursos que se destinarán para atender estos gastos. Respecto de los recursos, el presupuesto prevé los ingresos que formarán parte del tesoro nacional. En relación con los gastos, establece lo que el Estado debe pagar a través de la asignación de una partida presupuestaria determinada. Como consecuencia de ello, la administración no puede destinar partidas a fines distintos a los previstos en la Ley de Presupuesto. Esto surge del citado Art. 75, inciso 8 de la C.N., y está expresamente prohibido en la Ley de Administración Financiera, Ley Nº 24.516, por lo que los funcionarios que modifiquen el destino de los fondos previstos por la Ley de Presupuesto cometen el delito de malversación de fondos públicos.
La atribución de aprobar el presupuesto general de gastos es central en nuestro sistema democrático. En efecto, el Congreso de la Nación es el único órgano con legitimación democrática directa en el que se encuentra claramente representada la voz del pueblo y, además, constituye el ámbito de participación de las provincias en las cuestiones nacionales. A su vez, éste es el órgano deliberativo por definición en nuestro sistema democrático.
No puede perderse de vista que la aprobación del Presupuesto es una decisión de enorme relevancia para el país, pues en él se establecen las pautas del modelo social y económico adoptado (en definitiva, la aprobación del Presupuesto no es más que el sinceramiento e instrumentalización de cuáles son las prioridades socio-económicas para el país).
Además, la sanción de la Ley de Presupuesto por parte del Congreso de la Nación garantiza el ejercicio del control público de los gastos de gobierno, propio de un sistema republicano como el nuestro, establecido en el artículo 1º de la Constitución Nacional.
En este sentido se expidió Ekmekdjian al sostener que “El control público de los gastos y recursos de los dineros del Estado es fundamental para el sistema republicano”[2].
Por su parte, Quiroga Lavié sostiene al respecto que afirmar lo contrario a lo mencionado, “sería abandonar el sistema a su suerte y así nos ha ido a los argentinos gobernados bajo el reinado del descontrol”[3].
Por estas razones, el Congreso Nacional es el Poder del Estado que cuenta con la atribución –y la responsabilidad- de disponer de los recursos públicos del país. En este sentido, sostiene Ekmekdjian, en relación con el inciso 8 del artículo 75 de la Constitución Nacional, que “La atribución de este inciso es una de las más importantes funciones del Poder Legislativo. El presupuesto general de gastos y cálculo de recursos es una de las leyes más trascendentes que sanciona el Congreso, ya que contiene la autorización para recaudar las rentas y para gastar en el ejercicio financiero anual. En otras palabras, el presupuesto contiene el programa del gobierno por el término de un año”[4].
Por estas razones, el Congreso Nacional es el Poder del Estado que cuenta con la atribución –y la responsabilidad- de disponer de los recursos públicos del país. En este sentido, sostiene Ekmekdjian, en relación con el inciso 8 del artículo 75 de la Constitución Nacional, que “La atribución de este inciso es una de las más importantes funciones del Poder Legislativo. El presupuesto general de gastos y cálculo de recursos es una de las leyes más trascendentes que sanciona el Congreso, ya que contiene la autorización para recaudar las rentas y para gastar en el ejercicio financiero anual. En otras palabras, el presupuesto contiene el programa del gobierno por el término de un año”[4].
La Corte Suprema de la Nación también se expidió en este sentido al sostener que “Es de la esencia misma del sistema económico constitucional que rige en la Nación y en todas las provincias que forman y que se halla consignado en las expresas disposiciones constitucionales, que el poder de disponer de los dineros públicos reside en el departamento legislativo del Gobierno, aun cuando corresponda al Ejecutivo, por la naturaleza sus funciones, hacer efectivas las disposiciones de aquél”[5].
Es de destacar que con la reforma constitucional de 1994 se incorporó al inciso 8 del artículo 75, la obligación del Congreso de dictar el presupuesto de conformidad con el régimen de coparticipación federal de impuestos previsto en el tercer párrafo del inciso 2 del artículo 75, lo que también se vería afectado si el Poder Ejecutivo tiene facultades de modificar las partidas asignadas por el Congreso sin tener en cuenta el límite aquí mencionado.
En virtud de lo expuesto, no existen dudas respecto de la atribución propia del Congreso para dictar la Ley de Presupuesto. Reafirman esta posición diversas normas constitucionales que muestran con toda claridad que la Ley de Presupuesto es una atribución exclusiva del Congreso Nacional.
En efecto, el inciso 10 del artículo 99 establece que el Presidente de la Nación, “supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete de ministros respecto de la recaudación de las rentas de la Nación y de su inversión, con arreglo a la ley o presupuesto de gastos nacionales” (el resaltado es propio). Esta norma muestra con suma claridad la atribución del Congreso de la Nación de dictar la ley de presupuesto, de conformidad con la cual, el Presidente de la Nación debe realizar un control del ejercicio de la facultad del jefe de gabinete.
La pretensión de transferir esta atribución al Jefe de Gabinete o al Poder Ejecutivo, lleva al absurdo de colocar en manos de órganos no deliberativos o no representativos la decisión de disponer de los recursos del Estado Nacional.
La participación del órgano pluralista por excelencia es la mejor garantía contra los manejos discrecionales en cuestiones tan importantes como la asignación de recursos para cubrir los gastos existentes y para cumplimentar las obligaciones contraídas por el Estado Nacional. Por ello, la Constitución impone la necesidad de sujetar toda decisión financiera, que regule la relación entre gastos y recursos, al escrutinio y la discusión en el seno legislativo de los representantes del pueblo.
Esta participación activa de todos los representantes del pueblo es también la que ofrece las mayores garantías de que la decisión final asigne recursos para cubrir gastos de una forma más imparcial.
No se puede perder de vista que el presupuesto es una herramienta indispensable para satisfacer las obligaciones contraídas por el Estado y para efectivizar los derechos consagrados en favor de todos los habitantes de la Nación, y que toda decisión que pueda afectar derechos de una forma fundamental debe emanar del Poder Legislativo.
En consecuencia, el proyecto en análisis, que transfiere una atribución exclusiva e indelegable del Congreso Nacional al Jefe de Gabinete, constituye una clara violación a nuestra Constitución Nacional, que comprende el régimen republicano de gobierno.
El sistema republicano, que incluye la división de poderes, fue establecido como garantía de las libertades individuales. Es un sistema contra la “opresión” del poder tiránico. Por ello, no es dado a Poder alguno renunciar a sus atribuciones y resignarlas a favor de otro Poder. Las competencias asignadas a cada uno de los Poderes no constituyen prerrogativas de sus integrantes, que pueden decidir libremente ejercerlas o no, o renunciar a las mismas, o transferirlas, como aquí se pretende. Constituyen su deber y su responsabilidad. Es por ello que ni aún los propios legisladores podemos decidir “compartir” con el Poder Ejecutivo facultades que son propias y exclusivas de quienes integramos el Congreso Nacional.
La autorización efectuada al Jefe de Gabinete (quien ni siquiera es elegido mediante el voto popular y, por tanto, carece de una legitimación democrática directa) para que decida cuestiones centrales al desarrollo del país en contraposición a lo fijado por el Congreso, constituye una violación manifiesta a las normas constitucionales mencionadas.
De aceptarse una modificación como la propuesta, la sanción de las leyes de Presupuesto por parte del Poder Legislativo no será más que una burla, por cuanto se haría uso de una atribución que como legisladores nos corresponde pero en forma tan sola aparente, ya que el Jefe de Gabinete o el titular del Poder Ejecutivo podrán hacer caso omiso a las decisiones y limitaciones allí consignadas. En tales condiciones, el ejercicio de la función será una simulación, carente de significado real y práctico.
Al Poder Ejecutivo le está prohibido emitir normas de carácter legislativo
Además de la imposibilidad constitucional de que un órgano constituido, como el Congreso Nacional, decida transferir a otro órgano o persona atribuciones otorgadas en forma exclusiva y excluyente por el poder constituyente (como es la sanción del Presupuesto), encontramos en nuestro texto constitucional otras disposiciones que impiden al Poder Ejecutivo emitir normas de carácter legislativo.
Es decir, ni el Poder Legislativo puede traspasar competencias propias otorgadas por la Constitución, ni el Poder Ejecutivo puede ejercer atribuciones legislativas.
La regla general y pauta interpretativa que motiva la actuación del Poder Ejecutivo en el dictado de normas legislativas es su total prohibición, bajo pena de nulidad absoluta e insanable. Únicamente en casos excepcionales le está permitido al Ejecutivo emitir disposiciones de este tipo, bajo estricto cumplimiento de los requisitos fijados en la propia Constitución.
Nuestra Constitución contiene varias disposiciones expresas en relación con la cuestión que nos preocupa. La primera de ellas, es el artículo 1º, en el cual la Nación adopta el sistema republicano de gobierno que implica, fundamentalmente, la división y control del poder.
Otra norma de relevancia para la cuestión que nos ocupa, se encuentra en el artículo 99 inciso 3, cuando señala que el Poder Ejecutivo Nacional no podrá, en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes y “no se tratare de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o del régimen de los partidos políticos podrá dictar decretos de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán ser refrendados, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros”.
La otra disposición es la contenida en el artículo 76 de la Constitución Nacional, que prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en aquellas materias determinadas de administración o de emergencia pública con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.
Finalmente, otra norma a tener en cuenta en este análisis es la vieja cláusula de defensa de la democracia que está contenida en el artículo 29 de la Constitución Nacional en cuanto establece que “El Congreso no puede conceder al Poder Ejecutivo Nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por los que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos quede a merced del gobierno o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable y sujetarán a los que lo formulen, consientan o firmen a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria”. Es el juego sistemático de estas normas del cual debe surgir la interpretación correcta de la Constitución Nacional en esta materia.
En primer lugar, corresponde decir que tanto el artículo 76 como el artículo 99 inciso 3, establecen un principio prohibitivo expreso en materia de legislación secundaria. Señalan claramente que no puede el Poder Ejecutivo asumir funciones legislativas ni puede el Congreso delegar estas funciones de modo tal que esta prohibición genérica ya nos señala la primera pauta de interpretación de esta norma constitucional. De la prohibición contenida en el primer párrafo se desprende claramente que la interpretación debe ser en un sentido estricto, es decir que en la duda debe estarse claramente por la prohibición y no por la habilitación. La habilitación, las materias y los contenidos allí especificados constituyen una excepción al principio prohibitivo expresado en el primer párrafo de ambos artículos, y que además se encuentra plenamente reforzado y sancionado penalmente por el artículo 29 de la Constitución Nacional.
La reserva de ley es un capítulo de lo que se ha dado en llamar reservas legislativas en general dispuestas en los textos constitucionales. Son aquellos ámbitos materiales de legislación que están asignados en forma exclusiva para su producción al Poder Legislativo. Esta dualidad se ordena sobre el principio de la supremacía de la ley, pero a la vez este criterio, como criterio puramente formal que podría dejar la iniciativa más vivaz del poder reglamentario, se complementa con el principio de las materias reservadas a la ley. Es decir, con la afirmación de que ciertas materias especialmente importantes han de ser objeto exclusivo de la regulación legal sin que el poder reglamentario general como poder independiente de la ley pueda entrar en ellos.
En nuestro sistema la reserva de ley absoluta refiere a aquellas materias donde el principio de legalidad es absoluto y no puede haber lugar a delegación legislativa ni asunción de facultades legislativas ni aún en urgencia por parte del Poder Ejecutivo en los supuestos de decretos de necesidad y urgencia. En cambio, la reserva de ley relativa comprende situaciones donde el principio de reserva de ley permite, sin embargo, la delegación de la potestad legislativa del Parlamento al Poder Ejecutivo. La reserva absoluta impide todo reglamento que no sea de ejecución. La reserva reforzada implica la obligación impuesta al Parlamento por la Constitución de darle a la ley un determinado contenido, en tanto la reserva relativa admite la remisión de una parte material de su contenido a condición de que la ley otorgue directrices para su conformación.
La Constitución de 1994 ha establecido reservas legales absolutas que aún ni la urgencia ni la emergencia pueden habilitar algún tipo de delegación y son las expresamente contenidas en artículo 99 inciso 3 de la Constitución Nacional cuando veda absolutamente al Poder Ejecutivo dictar normas de carácter legislativo en materia impositiva, penal, régimen electoral y de los partidos políticos. Éstas deben interpretarse como reservas legales absolutas claramente establecidas en el texto constitucional. Obviamente la doctrina debe extenderse a todos los demás actos privativos del Poder Legislativo tales como la aprobación del presupuesto, la aprobación o rechazo de tratados internacionales, todo lo que pueda entenderse como leyes que signifique el desarrollo de derechos y garantías constitucionales.
Ni aún la emergencia puede hacer relativa estas reservas absolutas de ley que tienen justamente el objetivo de impedir que la delegación produzca una concentración del poder que convierta en tiranía a cualquier gobierno de turno y además esta es la única interpretación que cabe en función de la clara limitación y expresa sanción que surge del Art. 29 de la Constitución Nacional cuando prohíbe la concesión de facultades extraordinarias por los que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden merced de persona alguna, sancionando con la pena de infames traidores a la patria a los que la deleguen y aquellos que la consientan. Ésta es en consecuencia la única interpretación constitucional posible y que además tiene expreso respaldo en la intención constituyente.
Tal como lo sostiene Francisco Llorente en La Forma del Poder, “La estructuración del orden jurídico-constitucional a partir exclusivamente del principio de legitimidad democrática no permite prescindir de la noción de la reserva de ley. El ámbito reservado a la ley no es, ciertamente, en las constituciones democráticas, el acotamiento negativo de la potestad nemotética libre de un poder no legitimado democráticamente sino, por el contrario, una limitación que la Constitución impone al poder que el legislador democrático (y único) tiene para atribuir a la Administración la facultad de regular por sí materias determinadas. Su razón de ser no está en una división de la soberanía, sino, cabría decir, en la radical limitación de todos los poderes constituidos, en la necesidad de preservar la separación entre Legislativo y Ejecutivo, que no resulta ya ¨naturalmente¨ de su diverso origen y, por debajo de todo ello, como fundamento de la limitación y de la separación, en los valores supremos cuya vigencia la Constitución pretende asegurar”.
Este autor ha explicado que existen tres vías para acceder a esta cuestión. De acuerdo con la idea de democracia, deberían quedar reservadas a la representación popular, como único órgano con legitimación democrática directa, todas aquellas decisiones esenciales y políticamente importantes y, en especial, las que trazan las líneas básicas y las directrices del orden estatal y social. Quienes avanzan por la vía de la idea del Estado de Derecho, atribuyen al legislador la competencia exclusiva para regular todos los ámbitos de libertad conectados con los derechos fundamentales, con independencia de que se trate de relaciones internas o externas del Estado, pero entienden que los derechos fundamentales no sólo son derechos de libertad, sino elementos fundamentales de derecho objetivo, cuyo contenido de garantía prestacional ha de ser preservado por la ley. La tercera vía que se basa en la idea de forma y procedimiento legislativo pretende construirse no a partir de principios jurídicos y constitucionales, que naturalmente se aceptan, sino de la forma de la ley y del procedimiento legislativo. Lo que caracteriza a la ley como forma superior de creación del derecho en un sistema democrático es su modo de elaboración en el Parlamento, a través de la discusión y la negociación entre las distintas fuerzas políticas y en presencia constante de la opinión pública. Las materias reguladas por ley, las que constituyen la reserva de ley, deben ser todas aquellas y sólo aquellas respecto de las que resulte esencial este procedimiento de discusión pública y transacción entre las distintas fuerzas políticas presentes en la Cámara.
Pues bien, cualquiera sea la teoría de justificación de la democracia que adoptemos, la respuesta es la misma: la decisión de cómo comprometer el erario público debe ser adoptado necesariamente por el Congreso de la Nación, siguiendo el mecanismo de sanción de leyes previsto constitucionalmente.
En efecto, conforme a la primera de las posturas mencionadas, corresponde al Congreso adoptar aquellas decisiones esenciales, que definan el orden estatal y social. Sin lugar a dudas, la forma en que se van a distribuir los recursos estatales determina en forma decisiva el modelo de sociedad y de estado escogido, pues del reparto que resulte surge el orden de prioridades vigente en la sociedad. Decisiones de estas características deben ser adoptadas por el órgano que posee la representación popular.
En orden a la segunda de las posiciones expuestas, que tiene en cuenta la idea del estado de derecho, también le está vedado al Congreso la entrega de facultades excepcionales, y al Poder Ejecutivo su asunción. Y una condición inexcusable para la vigencia del estado de derecho es la separación de los poderes, principio que se erige como garantía de la totalidad de las libertades individuales.
Finalmente, la tercera de las posturas mencionadas por el autor citado atiende a una visión procedimentalista de la democracia. En virtud de esta teoría, el valor de la democracia está dado porque permite un debate robusto entre los diferentes sectores y con la presencia de la opinión pública, lo que propende a adoptar las mejores decisiones. En base a esta posición, una decisión tan trascendental para el conjunto de la sociedad, como lo es la distribución del tesoro nacional, debe ser adoptada únicamente por el parlamento, a través de un procedimiento que facilite la discusión pública y la transacción entre las distintas fuerzas. Estas características propias del sistema democrático se pierden si se otorga al Jefe de Gabinete la posibilidad de ordenar las reestructuraciones presupuestarias a su antojo, en razón que puede cambiar la asignación de partidas obviando para ello toda discusión y polémica sobre el asunto. Esto es más grave aún en este caso en el que el Jefe de Gabinete se puede apartar (como efectivamente lo viene haciendo en los últimos años) de la propia decisión que tomó el Congreso a la hora de sancionar la ley de presupuesto.
Es por ello que insistimos en considerar que la propuesta impulsada viola la Constitución Nacional por avasallar las facultades legislativas consagradas expresamente por la Ley Fundamental, conculcando el principio de legalidad.
De acuerdo con Adolf Merkl, el principio de legalidad es un principio estructural que determina la forma política al señalar a la Administración un lugar subordinado al de la legislación, pues el carácter de ejecución de la ley que es propio de la administración no puede ser afirmado sino es partiendo del principio de legalidad -que requiere reconocimiento jurídico positivo- y no al revés, como aquí se pretende.
Asimismo, Llorente ha expresado que “es la ley la que ha de establecer las determinaciones esenciales, el núcleo de régimen jurídico, cuando se trata de normas que inciden directamente sobre la esfera jurídica de los ciudadanos. No hay duda que ella toca a aquellas facetas concretas del ejercicio de la libertad que la Constitución protege especialmente, a los derechos de prestación que asegura como fundamentales, o a las instituciones que garantiza como base del sistema social y económico. Respecto del alcance de la reserva de ley (reserva reforzada, en cuanto obliga a preservar el “contenido esencial” de las libertades, derechos o instituciones garantizadas) consagrada como obligación del legislador pueden suscitarse dudas, pero sobre la necesidad de que la regulación haya de hacerse por ley y haya de abarcar, salvo cuestiones menores y complementarias, la totalidad de la materia reservada, no cabe duda alguna.
Por las razones anteriormente expuestas, la entrega por parte del Congreso de la Nación de la atribución de fijar la forma en que se destinarán los recursos públicos, para que el Jefe de Gabinete pueda modificar a su gusto el destino de las partidas consignado en la Ley de Presupuesto es absolutamente ilegítima, ya que constitucionalmente le está vedada semejante delegación, no sólo por la imposibilidad de renunciar a cualquiera de sus atribuciones, sino también porque implica autorizar al Jefe de Gabinete a emitir normas de carácter legislativo en materia presupuestaria, vedada absolutamente por nuestra Constitución.
La Constitución Nacional ha reservado para el Congreso de la Nación la función de establecer los recursos del Estado y su destino como única manera de posibilitar un espacio público, un espacio de discusión y de debate pluralista acerca de cuestiones sociales y económicas que afectan y determinan decisivamente sobre los derechos fundamentales del individuo. La cuestión es de una gravedad extrema y de alta política legislativa y lo que se pretende a través de esta ley es la transferencia de facultades legislativas excluyendo al Parlamento, y por ende a los ciudadanos que han delegado en ellos la regulación de sus derechos.
La delegación de facultades legislativas. Inconstitucionalidad.
Tampoco es posible justificar la propuesta alegando que estamos ante la presencia de una delegación de facultades, de las contempladas en el art. 76 de la C.N.
En efecto, aún si se considerara que no se trata de una transferencia lisa y llana de una atribución propia del Congreso de la Nación, y además se entienda que esta materia no forma parte de la zona de reserva legal absoluta, habría que concluir en que el proyecto es inconstitucional, por cuanto se ha hecho en clara violación al artículo 76 de la misma.
En efecto, con la modificación que se propicia al art. 37 de la ley 24.156 se prevé la posibilidad de que el Jefe de Gabinete pueda efectuar reestructuraciones presupuestarias, con la única limitación de que lo haga dentro del monto total aprobado por el Congreso, y sin quedar sujeto, siquiera, a las limitaciones del art. 15 de la Ley Nº 25.917.
Este tipo de delegación de atribuciones legislativas se encuentra terminantemente prohibida en la Constitución Nacional. En efecto, la delegación legislativa puede ser “propia” o “impropia”. Por la primera de ellas, se entiende la delegación de la atribución de “hacer la ley”. Esto es lo que sucede con la modificación que se propone al art. 37 de la Ley de Administración Financiera, lo cual se encuentra vedado por el artículo 76 de la Constitución, el que únicamente autoriza la denominada delegación impropia, que consiste en la posibilidad de delegar la atribución de dictar ciertos detalles de la ley, respetando las pautas establecidas por el propio legislador.
En efecto, el citado artículo 76 de la Constitución Nacional únicamente admite este tipo de delegación en el Poder Ejecutivo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, en forma excepcional bajo estricto cumplimiento de las exigencias allí previstas.
Estas exigencias son dos:
- Que se fije un plazo para el ejercicio de las facultades delegadas;
- Que se ejerzan dentro de las bases de la delegación que el Congreso debe establece
La modificación que se pretende introducir vulnera absolutamente todos los requisitos exigidos por la Constitución.
La modificación que se pretende introducir vulnera absolutamente todos los requisitos exigidos por la Constitución
En primer lugar, se advierte que no se ha probado fehacientemente la configuración de alguno de los supuestos excepcionales que habilitan la delegación legislativa. Es a todas luces insuficiente aducir razones de conveniencia a los fines de dotar al Poder Ejecutivo de las competencias propias del Poder Legislativo. En este sentido, Bidart Campos efectúa una serie de consideraciones sobre las excepciones contenidas en el art. 76 actual: «pese a las ambigüedades en el léxico del texto constitucional reformado (…) no es razonable suponer que la Constitución deja opción libre para usar de la delegación legislativa”. Es claro que estas excepciones deben ser interpretadas restrictivamente, precisamente porque son excepciones y no la regla general. Si se reconociera que la “reestructuración presupuestaria” (materia delegada en el proyecto) es una cuestión de “administración” en los términos del artículo 76, perderían todo sentido las cláusulas constitucionales citadas ya que prácticamente “todo” el Presupuesto puede configurar materia delegable, lo que se enfrenta a la idea de que nuestros constituyentes quisieron dejar en manos del Congreso –órgano plural por excelencia- la facultad privativa de sancionarlo, asignando los recursos de la Nación a los gastos necesarios y al cumplimiento de obligaciones. De la misma forma, dentro de una interpretación restrictiva de las excepciones a la prohibición por parte del Poder Ejecutivo de emitir disposiciones de carácter legislativo, no basta la mera existencia de una cuestión de “administración” para habilitar la delegación sino que debe justificarse con muy buenas razones porque el Poder Ejecutivo podría enfrentar en mayor y mejor medida que el Legislativo ese tipo de cuestiones.
Menos discusión merece aún la improbable idea de que pudiera existir una situación de “emergencia pública” que habilitara la presente delegación. Como sostiene Arzuaga, la “emergencia pública” es una «situación fáctica excepcional que altera negativamente a la sociedad o alguno de sus sectores, impidiendo la concreción del bien común al desestabilizarla institucional, económica o socialmente. De allí que la emergencia pública no es una materia, sino una circunstancia imprevisible o que siendo previsible es inevitable, de tal manera que ella podrá referirse a distintas materias«. Claramente, resulta complejo acreditar una situación de emergencia pública para fundar la presente delegación legislativa, cuando el mismo gobierno que impulsa la iniciativa da cuentas de superávit y liquidez suficiente.
Además, y como surge con toda claridad, el proyecto en crisis no fija ningún plazo para el ejercicio de la facultad delegada, sino que, por el contrario. Se trata de una delegación “permanente”, por lo cual resulta manifiestamente inconstitucional
Finalmente, tampoco establece “las bases de la delegación”. Este requisito responde a la necesidad de superar la tensión existente entre la delegación legislativa y la división de poderes. Por ello, como ya se adelantó, el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo la función de legislar (artículo 29 y 76, y artículo 99 inciso 3 de la Constitución Nacional, que prohíbe al Poder Ejecutivo emitir disposiciones de carácter legislativo), pero sí puede transferir, en ciertas ocasiones, ciertos poderes para llenar los detalles no contemplados en la ley. A tal fin, la norma delegante debe establecer un patrón inteligible o política legislativa, que sirva de guía al órgano delegado y le impida apartarse de sus funciones.
Lo que no puede hacer es una entrega en blanco de la competencia, sino que debe establecer con toda claridad los límites y condiciones bajo los cuales estas atribuciones serán ejercidas (conforme lo sostenido por la Corte Suprema en el leading case Delfino). Es decir, el Congreso debe indicar suficientemente el campo en el cual la administración ha de actuar, de manera tal que se sepa si aquella se ha mantenido dentro de la voluntad de la ley.
Éste fue el criterio sostenido por diversos miembros de la Convención Constituyente de 1994. Sostuvo al respecto García Lema que “el Congreso debe definir la materia de la delegación y suministrar un patrón o criterio claro para guiar al organismo administrativo al cual se transfieren facultades”. Posteriormente y ya en una obra doctrinaria, agregó este autor que “la idea que anima esta prohibición [de la delegación legislativa], es que el Congreso no está habilitado para delegar en bloque en el Presidente todas sus facultades legisferantes, porque ello está impedido por el Art. 29 de la Constitución… Como consecuencia de esa regla, la delegación legislativa tampoco puede importar la transferencia, lisa, llana y definitiva de legislar sobre ciertos asuntos. Este segundo principio, establecido en la doctrina, ha sido ahora reconocido normativamente en el mencionado artículo 76, cuando preceptúa que el Congreso debe fijar “las bases de la delegación’” (García Lema, La delegación legislativa, en la obra colectiva La reforma de la Constitución, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, Págs. 400/402. (el resaltado es propio).
El constituyente Gregorio Badeni también se manifestó por una interpretación muy restrictiva del artículo 76 como medio de evitar agravios a la división de poderes: “de todas maneras y atendiendo al carácter excepcional de esta delegación, su interpretación deberá ser sumamente restrictiva y jamás podrá conducir al absurdo de anular en la práctica política, no solamente la doctrina de división de poderes sino también la jerarquía del Congreso y su razón de ser constitucional. El principio general para el análisis de la delegación legislativa resulta del artículo 99, inciso 3º de la Ley Fundamental que en su segundo párrafo establece que el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.”
La modificación buscada a la Ley de Administración Financiera no cumple con este requisito, ya que autoriza al Jefe de Gabinete a hacer uso de una atribución propia (dictar el presupuesto), sin límites precisos y sin siquiera establecer en qué supuestos pueden apartarse de lo aprobado por el Congreso. En definitiva, lo que el Congreso de la Nación hace es librar un cheque en blanco.
Al respecto, Quiroga Lavié se pronunció en el mismo sentido que el aquí propuesto con relación al proyecto de presupuesto para el año 1995 que contenía una disposición similar a la aquí impugnada, aunque referida a una Ley de Presupuesto. Sostuvo entonces que “… reputamos inconstitucional el Art. 14 del proyecto de presupuesto elevado por el Ejecutivo para 1995, pues allí se establecía la libre disposición de las partidas por parte del Ejecutivo, sin bases ni límites de ninguna especie. Eso y no aprobar el presupuesto es lo mismo. En tal caso una legislación de esta naturaleza debe ser materia de control por parte de la justicia” (Constitución de la Nación Argentina Comentada, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 2000, 3º Edición, p. 390. El resaltado es propio).
Como ya se ha señalado, la importancia de que sea el Congreso Nacional quien establezca la forma en que se aplican los fondos públicos radica en que es el órgano con mayor legitimidad de origen, por cuanto se encuentra conformado por legisladores que representan al pueblo y a las provincias, los cuales son elegidos en forma directa por la ciudadanía. Además, es el órgano deliberativo de nuestro sistema democrático por antonomasia, y por tanto es el ámbito en el que mejor pueden determinarse las prioridades del país.
En sentido coincidente se expresa el profesor Bernard Schwartz, uno de los más destacados especialistas estadounidenses en derecho administrativo, al señalar las razones por las cuales el Poder Legislativo no puede delegar sus funciones básicas: “...En un sistema representativo es función de los representantes del pueblo efectuar las decisiones difíciles que son necesarias para fijar las políticas públicas significativas. Cuando el Congreso delega sus poderes en forma global, con la sola limitación de un vago estándar de ‘interés público’, está abdicando su trabajo de realizar las decisiones difíciles sobre las políticas públicas. Si, en consecuencia, las elecciones respecto de las políticas públicas son retiradas del proceso político, también son retiradas del control popular. Permitir que los representantes del pueblo se saquen de encima la responsabilidad respecto de las decisiones en temas de políticas públicas en beneficio de los expertos administrativos, es permitirles votar a favor del paternalismo y en contra de la democracia…”[6].
Conclusiones
La consagración de los denominados “superpoderes” en la Ley de Administración Financiera constituye una franca violación a la división de poderes, consagrada en la forma republicana de gobierno.
Es de recordar que la doctrina de la separación de los poderes es una garantía a las libertades individuales. Se sostiene al respecto que este principio “constituye una respuesta al problema relativo a si la conducta de los gobernantes … debe o no estar encuadrada y limitada por normas jurídicas de derecho positivo. Esa respuesta, y por tanto esa doctrina, se concreta en la afirmación de que –con la finalidad de asegurar la libertad de los seres humanos- la actividad estatal –es decir, la de aquellos que se imputa al Estado- no debe estar totalmente en las mismas y únicas manos, sino que debe estar repartida entre distintos órganos”[7].
La Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 ya establecía en su artículo 16 que “La sociedad en donde no estén garantizados los derechos ni esté establecida la separación de poderes, carece de Constitución”.
Si la finalidad del principio de separación de poderes es controlar el poder, posibilitar la libertad y garantizar los derechos de las personas, la violación a este principio pone en serio riesgo los derechos de los individuos, e importa la violación a las garantías individuales. Así se ha manifestado la doctrina: “La finalidad perseguida no es otra que evitar el desborde del poder y el peligro para las libertades personales que suscitaría la centralización en la toma de decisiones públicas. Por eso la concentración del poder es rechazada enérgicamente en el Art. 29 de la Constitución Argentina”[8].
Como consecuencia de este principio, el artículo 29 de la CN prescribe que “El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria”.
Efectivamente, el artículo 29 fue concebido por los constituyentes como una declaración de defensa del sistema republicano consagrado en el artículo 1º de la Ley Suprema. Sostiene al respecto Gelli que “El Art. 29 de la Constitución Nacional, protege expresa y preferencialmente los derechos a la vida, al honor y a la integridad del patrimonio, de las arbitrariedades de los gobernantes y garantiza la división e independencia de los poderes como una seguridad de aquellos derechos”[9].
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció sobre el alcance de las prohibiciones contenidas por el artículo 29 CN, y afirmó al respecto que “La finalidad de la norma ha sido siempre impedir que, alegando motivos de urgencia o necesidad, el Poder Ejecutivo asuma facultades extraordinarias y la suma del poder público, lo que inevitablemente trae aparejada la violación de los derechos fundamentales del hombre libre, que la propia Constitución Nacional garantiza”[10].
Los “superpoderes” al Jefe de Gabinete deben ser valorados institucional y políticamente dentro de este contexto, puesto que se trata de una violación a múltiples normas constitucionales con el objetivo de ampliar las facultades del Ejecutivo al extremo de que en los hechos, el Parlamento se transforma en un órgano vacío de poder (pues se ve privado de ejercer su función principal), y las decisiones en materia parlamentaria que de éste emanan son potenciales “expresiones de deseo” en tanto pueden ser alteradas según el arbitrio de un funcionario que no es elegido por el voto popular.
El principio republicano de división de poderes impide que el Poder Ejecutivo ejerza la función legislativa. Precisamente, lo que nuestra Constitución busca es impedir que unos pocos tomen arbitrariamente decisiones sobre lo que nos concierne a todos. Gobernar por decretos de necesidad y urgencia o a través del abuso de las facultades delegadas es ignorar a los representantes legítimos del pueblo. O en otras palabras: ignorar la democracia y a sus instituciones.
MARCELA V. RODRIGUEZ
DIPUTADA NACIONAL ARI
[1] Dispone este artículo que “El Poder Ejecutivo nacional, los Poderes Ejecutivos Provinciales y el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sólo podrán, durante la ejecución presupuestaria, aprobar mayores gastos de otros Poderes del Estado siempre que estuviera asegurado un financiamiento especialmente destinado a su atención.
Asimismo, no podrán aprobar modificaciones presupuestarias que impliquen incrementos en los gastos corrientes en detrimento de los gastos de capital o de las aplicaciones financieras”.
[2] Ekmekdjian “Tratado de Derecho Constitucional”, T IV, ed. Depalma, Buenos Aires, p. 467.
[3] Quiroga Lavié “La potestad de contralor del Congreso de la Nación”, La Ley, 28 de septiembre de 1984.
[4] Ob. Cit. Pág. 466.
[5] C.S.J.N., Fallos 148: 81, caso “Dellepiane c. Provincia de Tucumán”.
[6] Administrative Law. A Casebook”, Little, Brown and Company, 1994, Página 118.
[7] Mario Justo López, Manual de Derecho Político, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1994, 2ª edición, p. 391. El resaltado es propio.
[8] María Angélica Gelli, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, 2ª edición, p. 19. El resaltado es propio.
[9] Ob. cit., p. 261. El resaltado es propio.
[10] Caso registrado en Fallos 309:1689, considerando 6º del voto conjunto de los jueces Petracchi y Bacqué, en la denominada “Causa 13”; en igual sentido se pronunció el ministro Fayt en el caso “Basilio Arturo Lami Dozo”, Fallos 306 (1): 911, considerando 7º; el resaltado es propio.
El diputado porteño Pablo Failde
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